Transcribo la charla impartida en el día de ayer en el seminario «La Propiedad Intelectual desde la perspectiva del ALBA. Contribuyendo a la conformación de un mundo multipolar (Caracas, 3 y 4 de noviembre de 2006), organizado por el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual :

Buenos días,

los caprichos del cambio horario han hecho coincidir esta ponencia con la hora de la siesta en España; así pués, si dormitan me lo tomaré como un homenaje a mi país de origen.

Voy a contarles una historia… … y vamos a llamar a esta historia “el triángulo de las Bermudas”.

Este triángulo, como todos los triángulos tiene tres vértices.

En uno de ellos tenemos Internet, como una realidad incuestionable que ha roto todos los paradigmas de la comunicación y el acceso a la información, y cuestiona de forma implacable todos los dogmas.

Lo que yo les estoy contando ahora lo podrán leer mañana desde cualquier parte del mundo, y la inteligencia distribuida de internet decidirá si debe llegar a no a cada “punto cardinal” de la red de redes, o si todo ésto que les estoy contando no merece la pena ser oído/leído.

No es un gobierno o un lobbye quien decidirá su difusión, quien aprobará o no mis palabras; sino esa inteligencia distribuida de la que les estoy hablando… los gurús pero, sobre todo, lo que se ha venido en llamar “la larga cola” (esos millones de bitacoreros anónimos que conforman la blogosfera por encima y al margen de lo que digan gobiernos, lobbyes y gurús).

Internet es inteligencia distribuida, y esa inteligencia distribuida ha decidido hace mucho tiempo que no le sirven las leyes vigentes sobre derechos de autor (y mucho menos las leyes de copyrigth); que conceptos como derecho exclusivo de reproducción o de comunicación pública están obsoletos, y rechaza las leyes escritas sobre copyright (y noten que estoy utilizando el término copyright).

En el segundo vértice se encuentra la industria – mal llamada “cultural”.

La industria cultural representa un porcentaje considerable del P.I.B. de los países desarrollados, y ese porcentaje tiende a crecer en la misma proporción – o más – en que decrece su producción de materias primas (agricultura, pesca, minería… petroleo…)

La industria “cultural” se ha convertido en uno de los motores de la economía del 1er mundo; y por ello – ya desde 1996 con los tratados Internet de la OMPI (WCT, WPPT) – las delegaciones de los paises desarrollados tratan de reafirmar su posición dominante sobre los paises en vías de desarrollo mediante normas que les garanticen el control de la información, el conocimiento y la cultura; moneda de cambio frente a la pujanza demográfica y la riqueza en materias primas de los paises en vías de desarrollo; el conocimiento y la tecnología al servicio de la economía de unos pocos.

Así el WPPT y WCT hacen decantar la balanza del lado del “common law”; lo que se aprecia del estudio de los artículos que regulan los derechos morales de los autores y los límites y excepciones a los derechos patrimoniales de los derechohabientes.

La única mención a los derechos morales en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor la encontramos en la remisión a los artículos 1 al 21 del Convenio de Berna (que sí participaba de la perspectiva personalista de los derechos de autor) que se hace en su artículo 1:

“Relación con el Convenio de Berna

1) El presente Tratado es un arreglo particular en el sentido del Artículo 20 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, en lo que respecta a las Partes Contratantes que son países de la Unión establecida por dicho Convenio. El presente Tratado no tendrá conexión con tratados distintos del Convenio de Berna ni perjudicará ningún derecho u obligación en virtud de cualquier otro tratado.

2) Ningún contenido del presente Tratado derogará las obligaciones existentes entre las Partes Contratantes en virtud del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

3) En adelante, se entenderá por “Convenio de Berna” el Acta de París, de 24 de julio de 1971, del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

4) Las Partes Contratantes darán cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos 1 a 21 y en el Anexo del Convenio de Berna.”

En lugar de reproducir “mutatis mutandis” el artículo 6 bis del Convenio de Berna se optó por una fórmula más favorecedora de una ulterior eliminación de los derechos morales en el plano internacional al sacarlos del articulado del Tratado.

El Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas por su parte reconoce derechos morales limitados para los intérpretes o ejecutantes respecto al Convenio de Berna en su artículo 5:

«Derechos morales de los artistas intérpretes o ejecutantes

1) Con independencia de los derechos patrimoniales del artista intérprete o ejecutante, e incluso después de la cesión de esos derechos, el artista intérprete o ejecutante conservará, en lo relativo a sus interpretaciones o ejecuciones sonoras en directo o sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas, el derecho a reivindicar ser identificado como el artista intérprete o ejecutante de sus interpretaciones o ejecuciones excepto cuando la omisión venga dictada por la manera de utilizar la interpretación o ejecución, y el derecho a oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de sus interpretaciones o ejecuciones que cause perjuicio a su reputación.

2) Los derechos reconocidos al artista intérprete o ejecutante de conformidad con el párrafo precedente serán mantenidos después de su muerte, por lo menos hasta la extinción de sus derechos patrimoniales, y ejercidos por las personas o instituciones autorizadas por la legislación de la Parte Contratante en que se reivindique la protección. Sin embargo, las Partes Contratantes cuya legislación en vigor en el momento de la ratificación del presente Tratado o de la adhesión al mismo, no contenga disposiciones relativas a la protección después de la muerte del artista intérprete o ejecutante de todos los derechos reconocidos en virtud del párrafo precedente, podrán prever que algunos de esos derechos no serán mantenidos después de la muerte del artista intérprete o ejecutante.

3) Los medios procesales para la salvaguardia de los derechos concedidos en virtud del presente Artículo estarán regidos por la legislación de la Parte Contratante en la que se reivindique la protección.»

Este alejamiento en los Tratados internacionales de la concepción personalista de los derechos de autor se ve reforzada por el tratamiento de los límites y excepciones a los derechos patrimoniales en ambos Tratados (WCT y WPPT); así, el artículo 10 del WCT y “mutatis mutandis” el artículo 16 del WPPT, abandonando la sistemática del Convenio de Berna recogen una fórmula que nos recuerda el uso («fair use”) del “common law”:

“Limitaciones y excepciones

1) Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los autores de obras literarias y artísticas en virtud del presente Tratado en ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

2) Al aplicar el Convenio de Berna, las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o excepción impuesta a los derechos previstos en dicho Convenio a ciertos casos especiales que no atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.”

Esta concepción utilitarista de los derechos de autor que ha llevado a los paises anglosajones a aglutinar bajo una misma disciplina la propiedad intelectual y la propiedad industrial (fruto, precisamente, de la concepción de los derechos de autor como monopolio pactado entre autores y sociedad) está impregnando los tratados internacionales, sacando del articulado los pilares sobre los que descansa la concepción latina de derechos de autor y descendiendo imperceptiblemente a las legislaciones nacionales de tradición romano-germánica por la nada sutil vía de los tratados de libre comercio.

Y ello con el impulso de la industria de los contenidos que son, en la actualidad, los verdaderos beneficiarios de la protección otorgada por la normativa sobre copyright. Sin embargo – en estricta aplicación de la “Ley del embudo”– esa industria cultural carece de toda la materia prima que necesita para “darle de comer al bicho”; esa industria cultural necesita contenidos, el carbón que alimenta la caldera que mueve el tren de la industria.

La industria controla el producto elaborado, el disco, la película, el libro, el programa de radiodifusión… pero le faltan los contenidos, o al menos una parte significativa de ellos, por lo que no duda en apropiarse de los ajenos.

El tercer vértice de este imaginario triángulo de las Bermudas es el “status quo” actual entre las dos fuerzas en tensión (Internet y la industria cultural), y se llama medidas tecnológicas de protección (en sus siglas en inglés DRM).

Las medidas tecnológicas de protección son los “pastores eléctricos” que protegen los contenidos digitales en la red de redes, y su elusión está castigada por los Tratados Internacionales y, vía tratados de libre comercio, por las legislaciones de los diferentes Estados.

Las medidas tecnológicas de protección persiguen impedir el libre acceso a la información y el conocimiento a quien no quiera (o pueda) pagar por ello; aunque también protegen a los titulares de los derechos de explotación del uso ilegítimo de los contenidos, de la competencia desleal y del plagio.

Habrán notado que ninguno de los vértices de nuestro imaginario Triángulo de las Bermudas está constituído por la creación, la cultura, los autores…o los usuarios; por que son – precisamente – quienes están sucumbiendo dentro de este fatídico triángulo:

los derechos de autor (y noten que no estoy diciendo copyright)

el derecho de acceso a la cultura

el derecho a la intimidad

… y la libertad … por que si falta lo anterior no existe libertad, sino tecnología, tecnología al servicio del poder económico de las multinacionales.

Internet ha sido el detonante – o la excusa – para que la industria cultural haya logrado anteponer el código informático (los DRM´s) al Derecho; sobre cuya inconstitucionalidad ya se han pronunciado voces más autorizadas que la mía.

Frente al “panem et circenses” que nos propone la industria cultural del entretenimiento, con sus secuelas, sus DRM´S, sus licencias para todo … hasta para matar (o dejar morir … pensemos, en sede de propiedad industrial, en las patentes sobre los medicamentos) y su aceite para engrasar la maquinaria del copyright yo les INVITO a reflexionar sobre el “Despensa y Escuela” del jurista, político y filósofo altoaragonés Joaquín Costa (aunque vds. reconocerán esta doctrina en el pensamiento de Simón Bolivar).

La ESCUELA en la España de finales del S. XIX se llamaba escolarización obligatoria universal; la DESPENSA, en el pensamiento de COSTA se llamaba desamortización, erradicación de los latifundios y gestión del agua.

La ESCUELA en el mundo globalizado del S. XXI se llama acceso universal a la información y el conocimiento y erradicación de la brecha digital. La DESPENSA ya no se llama TIERRAS ni AGUA; la despensa del S. XXI se llama contenidos y patentes.

Son muy loables los esfuerzos de la Free Software Foundation o la Creative Commons Ltd. ; pero el Copyrigth no se combate con copyleft; por que ambos están trenzados con los mismos mimbres: la consideración de la CREACION como pacto entre Sociedad y Autor; cuya aportación a la sociedad merece – con filosofía equivalente a la de la propiedad industrial – una compensación en forma de monopolio.

El copyrigth se combate desde la concepción personalista (o continental, o latina … como vds. prefieran) de los derechos de autor; desde los dos párrafos del artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (corolario a la “actio injuriarum” del Derecho Romano y al iusnaturalismo del XVIII); por que sólo si comprendemos que el derecho de autor y el derecho de acceso a la información y la cultura son derechos de la persona, derechos “per se” de igual rango; sólo si alcanzamos la plena convicción de que ambos son derechos sociales podemos comprender la necesidad del equilibrio.

Y el equilibrio entre derechos de autor y derecho de acceso a la información y la cultura sólo existirá cuando devolvamos la libertad de decisión a sus protagonistas:

los creadores de los contenidos.

la sociedad (usuarios, consumidores).

¿cómo devolver esa libertad a los titulares de los derechos, a los creadores y usuarios?

Con uno de las instituciones jurídicas más antigüas conocidas por el ser humano; la Institución que da sentido real a la palabra IGUALDAD: el contrato.

Las herramientas informáticas de que nos hemos dotado en 2006 nos permiten hacer realidad el contrato en línea entre dos partes iguales, en derechos y obligaciones, con la necesaria seguridad jurídica y el respeto a la privacidad de usuarios y consumidores.

El equipo ColorIURIS no somos políticos; sólo somos técnicos en Derecho e informática.

La filosofía que subyace a los contratos de cesión de derechos C.I. no es nuestra; es la herencia milenaria del “ius injuriarum” del Derecho Romano, el iusnaturalismo europeo del S. XVIII y las luchas sociales del XIX en pos de la igualdad y la libertad del individuo y los pueblos (que encuentra su acomodo en el siglo XXI en la protección de la diversidad cultural).

Cuando hace un año empezamos a trabajar en lo que – entonces – era un proyecto (hoy es una realidad con un número creciente de autores de toda ibeoramérica que confían en el sistema para definir su política de derechos de autor) nos preocupaban, de manera especial dos cuestiones:

1.- Dotar al sistema de seguridad jurídica; por ello implementamos las herramientas de encriptación necesarias para preservar la privacidad y garantizar la efectividad de los contratos celebrados en línea devolviendo al Derecho en el entorno digital la figura del deposito voluntario.

2.- Acercar el derecho a los ojos de la sociedad por que el Derecho es garante de la libertad (allí donde no hay derecho hay ley del más fuerte; y la ley del más fuerte, en el moderno “far west” que es Internet sólo beneficia a los grandes terratenientes de la Red); y por ello elegimos los colores para distinguir, en un vistazo, un contrato de otro (VERDE: libertad total; ROJO: nuestro contrato más restrictivo que, con todo, es menos restrictivo que la aplicación literal de la ley nacional).

Aunque los contratos de cesión están redactados en un lenguaje muy accesible creimos necesario facilitar todavía más la comprensión de los iconos que los identifican – los colores son, creemos una buena idéa, pero el 10 % de la población mundial es daltónica – por eso nació el TOOLTIP; una pequeña ventana emergente que “salta” al pasar el ratón por encima del icono C.I. y que resume en 2 frases los derechos cedidos por el titular de los derechos.

El logotipo, una C pixelada enmarcada en un círculo inacabado, busca transmitir el ámbito (principal, que no único) para el que está destinado ColorIURIS: el digital, y la degradación que supone respecto del Copyright tradicional.

El sistema, hoy, cuenta con 210 contratos estándar; diez por cada país, elaborados a partir de las leyes de derechos de autor vigentes en cada uno de los 21 Estados que conforman en este momento el sistema; en español y portugués para autores de contenidos en la red (bitácoras personales).

Mañana los contratos se extenderán a los programas de ordenador, la fotografía, la música, y los contenidos audiovisuales; por que no todos los contenidos están regulados de forma uniforme por los diferentes legisladores.

Hoy los creadores eligen el tipo de contrato atendiendo a los derechos de explotación objeto de cesión; y el ámbito temporal y espacial de la cesión; mañana elegirán también en función del tipo de contenido (fotografía, fonograma …).

La gran innovación del sistema consiste, en nuestra modesta opinión, en la seguridad jurídica que se otorga – también – a los usuarios, que guardan copia del contrato suscrito en dos clicks de ratón.

En definitiva, la actual regulación de los derechos de autor (sobre todo la legislación dictada en los países regidos por el “common law” (derecho común) no da respuesta a las necesidades de los creadores ni a las de la sociedad; como veíamos al principio, se ha roto el equilibrio entre dos derechos de la persona (derechos de autor y derecho de acceso a la información y la cultura).

El remedio puede venir de una modificación y armonización de la legislación o – parafraseando al abogado barcelonés Carlos Sánchez Almeida – de hackear la ley.

En ColorIURIS hemos hackeado – una a una – las leyes de los Estados regidos por la visión latina (o continental, o romano-germánica … lo que vds. prefieran) del derecho de autor para poner a disposición de los creadores y la sociedad red una herramienta jurídico-informática que responda a sus necesidades, buscando el imprescindible EQUILIBRIO entre dos Derechos de igual rango.

Y noten que he hablado de hackear … no de crackear la ley 😉

ColorIURIS es una modesta contribución para alcanzar el “Escuela y Despensa” que postulaba Joaquín Costa y rescatar del “Triángulo de las Bermudas” a los autores y a los usuarios; a los protagonistas reales del equilibrio entre Derechos.

Ya hay una crónica de la jornada.