En la tradición iuspositivista europea el “software” es considerado propiedad intelectual; y, en consecuencia, no está sometido a la normativa de propiedad industrial; no es patentable; lo que significa (entre otras cosas) que un desarrollador puede elegir entre compartir su creación o explotarla por el periodo que le concede la normativa sobre propiedad intelectual, conservando siempre los derechos morales sobre su obra, con dos límites (por simplificar):

a) Debe permitir a las empresas de la competencia el acceso al código fuente a fin de que, por su parte, desarrollen software compatible.

b) La protección conferida por la ley abarca el programa de ordenador, no el resultado (cualquier desarrollador puede llegar a la misma solución – “la hoja de cálculo” – mediante otras fórmulas matemáticas).

A través del desarrollo normativo y jurisprudencial el derecho continental ha construído una sólida doctrina en torno a la protección de los programas de ordenador compatible con el derecho a la competencia y la libre circulación de los conocimientos científicos y las tecnologías.

Cómo ven el problema no es sólo tecnológico sino, fundamentalmente, jurídico; el derecho anglosajón intenta suplantar al derecho europeo; en una “batalla legal” cuyos principales paladines son las empresas – estadounidenses – de software propietario.

Y éste es el primer ataque a la tradición iuspositivista continental respecto a los programas de ordenador considerados como propiedad intelectual.

El segundo ataque es más preocupante, y lo constituyen las diversas fórmulas legales importadas del “common law” para frenar las consecuencias de la patentabilidad del software; las “licencias libres” y, recientemente, las “creative commons”. En la página oficial de la FSF (Free Software Foundation) he visto no menos de un centenar de licencias, con sus diversas peculiaridades y su mayor o menor apertura (liberación) del código; por su parte las “CC” ponen a disposición del autor cuatro o cinco variables de la misma “solución” dependiendo, también, de la mayor o menor “liberación” que el autor pretenda de su obra.

Parece lógico que en el seno de la comunidad de desarrollo de software anglosajona se haya producido una reacción a la patentabilidad admitida por la jurisprudencia de los U.S.A. , y se hayan articulado fórmulas en beneficio de la sociedad del conocimiento y de la evolución de la tecnología; es – incluso – plausible la búsqueda de herramientas legales que sirvan de contrapunto al copyright (me estoy refiriendo a las “creative commons”) en una sociedad (la estadounidense) donde los límites entre propiedad industrial y propiedad intelectual son tan difusos; se trata de un “derecho de frontera”, sin historia y sin una sólida construcción positiva.

Planteado así el tema no resulta difícil comprender cómo las diferentes “licencias” de software – más o menos – free (libre…gratis?), y las “CC” no son sino la respuesta jurídica del derecho anglosajón a un problema de derecho anglosajón: la patentabilidad del software; o dicho de otro modo, hemos importado un barbarismo (en su sentido etimológico) jurídico y su contrario. Hemos hecho nuestro un problema que no teníamos (la patentabilidad del software) y, al tiempo hemos importado – igualmente – la solución propuesta por quienes, en el mundo anglosajón, son contrarios a ese “status quo”: las “licencias”.

Reflexiones

Una.- Recientemente me planteaba un amigo que, aún admitiendo mis razonamientos, el impacto “publicitario” de acogerse a una licencia (GNU, por ejemplo) era un dato a valorar por el desarrollador europeo; un valor añadido a la propia creación; sin embargo, y tras la – fatigosa – navegación por la página oficial de la FSF…no encuentro que una solución articulada en otras cien – o más – soluciones tenga el pretendido impacto publicitario; al menos en el contexto europeo (en el mundo anglosajón está claro el posicionamiento CONTRA el software patentado/ propietario).

Otra.- Me preguntaba a mí mismo por el escaso desarrollo jurídico-doctrinal de la cuestión en el derecho continental. La respuesta que hoy me doy – y que comparto con Vds. – nace del propio “iter” argumental de este post; en derecho continental el ¿problema? no existe…o mejor dicho, no existía.

Conclusión

Lo que ahora se está dando es más grave; y no sólo de la mano de la concepción de la propiedad intelectual, sino respecto del derecho a la copia privada de obras divulgadas (“para uso privado del copista”), a la progresiva implantación de códigos de conducta sectoriales (Directiva de comercio electrónico) e, incluso, a la pretensión – propuesta de modificación de la LSSICE por parte del Ministerio de “cultura” – de estandarizar la objetivación de la culpa. Lo que se está produciendo es la sustitución del derecho continental de tradición “iuspositivista” por soluciones anglosajonas típicas del derecho de frontera.

Lo que está en juego no es sólo la libre circulación de los conocimientos científicos y tecnológicos; sino uno de los pocos valores que, de verdad, aúnan a la Europa continental desde el tiempo de los romanos, y conforman, como pocas instituciones, su identidad propia: su concepción del Derecho.

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