La era analógica fué testigo del enfrentamiento entre la industria tecnológica que crecía con la venta de videograbadoras, para grabar las emisiones de TV; los titulares de derechos de autor – también los organismos de radiodifusión – y los televidentes, que reclamaban su derecho a copiar la película del viernes noche, o el partido de fútbol del domingo.

De aquel primer gran enfrentamiento entre la industria tecnológica, la industria cultural y los organismos de radiodifusión (enfrentamiento en el que los usuarios eran, nunca mejor dicho, meros espectadores) nació un delicado equilibrio que se saldó, en los países de nuestro entorno, con la creación de un canon «analógico» que gravara determinados soportes – a fin de compensar a la industria cultural por los ingresos dejados de percibir como consecuencia de las copias privadas de obras culturales – y la consagración de las sociedades colectivas de gestión de derechos de autor como los grandes interlocutores ante la industria tecnológica y los organismos de radiodifusión.

Y éste es el modelo que hemos heredado; un modelo necesariamente menos malo que sirvió para preservar el equilibrio entre los diferentes agentes enfrentados. Sin embargo, el nuevo paradigma hace necesaria la reordenación de ese sistema de pesos y contrapesos que restablezcan el equilibrio perdido.

El actual «status quo» se define por la interacción del ¿televidente? que ha dejado de ser ese espectador pasivo de decadas atrás para convertirse, a su vez, en creador de contenidos, y el emisor de contenidos (es dificil con la actual tecnología pensar en conceptos como «organismos de radiodifusión») que reclama, también, su papel como detentador/ titular de derechos de autor.

En este nuevo escenario la industria cultural y la industria tecnológica deben considerar no sólo a los titulares, llamemosles tradicionales; sino a todos los agentes que intervienen en esta comunicación global, desde la óptica de la glocalización; por que hoy, a la industria tecnológica (considerada como fabricante de máquinas), se suma la industria del software, y cobran especial relevancia las empresas de telecomunicaciones.

Esta nueva realidad, donde lo virtual es ya parte de lo real, debe redefinir las piezas del puzle y alcanzar – nuevamente – el equilibrio perdido; sólo que, esta vez, tomando en consideración el hecho de que la comunicación no es, como antaño, un canal unidireccional con tres «prima donnas», sino una obra coral.

Restablecer el equilibrio implica, necesariamente, la concurrencia de todos los sectores implicados; donde no deben faltar los nuevos actores de la sociedad del conocimiento a los que nos hemos referido unas líneas más arriba.

El primer obstáculo, y así se considera con carácter general, viene dado por los derechos de autor y, a grandes rasgos – y simplificando mucho la cuestión – en estos momentos se dan dos tendencias: la anglosajona y la europea.

La primera, nacida del ultraliberalismo estadounidense abanderado por el emperador Bush, deja la cuestión en manos del mercado que, para soslayar la cuestión, ha extendido un modelo basado en la negación (o atemperación) de los derechos de autor que suponían – con la legislación estadounidense del copyright – un freno a la expansión económica de los grandes actores de la sociedad del conocimiento actual; modelo basado en licencias unilaterales que tratan de extender al mundo continental quebrantando los pilares de nuestro derecho con el beneplácito del Sr. Ros, a quien parece importarle muy poco lo que que se legisla en nuestras cámaras.

La segunda tendencia viene de reproducir antigüos esquemas basados en el pacto entre «prima donnas»; y así, la instauración del canon digital, al igual que su precursor el canon analógico, parte del pacto entre la industria tecnológica y la industria cultural, con las entidades colectivas de gestión de derechos de autor fortalecidas.

Ni una ni otra pueden resolver el conflicto; la primera por anteponer la «lex mercatoria» a los intereses generales y la segunda por obviar a los múltiples actores que hoy constituyen la sociedad del conocimiento; consagrando – de nuevo – la influencia de grandes grupos de poder que dicen representar los intereses en juego.

La propuesta que iniciamos hace tres años nace del reconocimiento del nuevo paradigma y la obra «coral» .

En el siglo XXI ya no se reparten «carnés de autor» y, gracias a los avances tecnológicos, no es necesaria, en la mayoría de los casos, la intermediación de gestores colectivos; basta con entregar a la sociedad en red una herramienta jurídico informática que les permita autogestionar sus derechos; para los «viejos» creadores, y para los nuevos; para los organismos de radiodifusión y para los actuales emisores de contenidos que, gracias a la tecnología, pueden – por su parte – reivindicar una deuda histórica (cuando quedaron excluídos de los tratados internet de la OMPI) y beneficiarse, al tiempo, de una fuente de financiación distinta a la publicidad; la comercialización de los derechos de autor sobre sus propias emisiones; al tiempo que se respeta y acata la normativa emanada de la Unión Europea en orden a la libre difusión de la cultura y la reutilización de los contenidos bajo estándares abiertos (lo que, insisto, no es una prioridad de nuestros altos funcionarios).

La herramienta que se propone – y que a fecha de hoy está avalada por más de 200.000 creaciones (digitales y no digitales) en 25 Estados de Europa y América – es el contrato online; figura que se cohonesta de forma armónica no sólo con la legislación vigente en materia de derechos de autor en el ámbito del Derecho continental («civil law»), sino con la normativa comunitaria en materia de comercio electrónico, protección de los consumidores, privacidad, reutilización de contenidos y libre circulación de la información y la cultura; pero, lo que es más importante – en materia de jurisdicción – no violenta las leyes del mercado anglosajón y se integra en la tradición jurídica asiática; lo que la convierte en estándar mundial en materia de cesión de derechos de autor.

Es justo reconocer que hace tan sólo cinco años el estado de la técnica no permitía plantear la existencia de soluciones contractuales online con unas garantías mínimas para todos los agentes implicados; sin embargo, a fecha de hoy – y con tres años de andadura – la cesión de derechos de autor online (con el componente mixto de protección-divulgación) es una realidad; con toda la seguridad jurídica que exige la legislación más estricta y con la facilidad de uso que reclaman los internautas.

Con los acuerdos de licencia (contratos) online se abren nuevos modelos de negocio que no dejan fuera del escenario a ningún actor – en sintonía con la filosofía de obra coral de la que se habló al principio de esta anotación – y democratizan el acceso a la información y a la cultura sin necesidad de cambiar para el mundo virtual las normas de las que nos hemos dotado para la vida desconectada.

Para finalizar, la generalización y extensión de la cesión de derechos a través de contratos online – con el imprescincible apoyo de la tecnología de cifrado y fechado de tiempo, y el concurso de terceros de confianza para el mundo digital – permitiría en nuestro entorno jurídico, con el concurso de todos los agentes implicados y el impulso de la Administración Pública superar los pactos analógicos entre «prima donnas» (aunque somos conscientes de que es tanto como soñar que un hombre de raza negra alcance la Casa Blanca) que lastran a la industria tecnológica española y cuya finalidad última es cuestionada no sólo desde las asociaciones de consumidores y la industria tecnológica, sino desde distintos sectores de nuestra sociedad (entre los que también se encuentran colectivos de autores).

Somos testigos de un cambio fascinante en la forma de crear contenidos, divulgarlos y compartirlos … y por ello tenemos una oportunidad de oro de sentar las bases para que el Derecho – el garante de nuestra convivencia pacífica y nuestra soberanía como Estado – camine al paso de este mundo cambiante y no tengamos que lamentar, como ha ocurrido en tantas ocasiones, que el derecho vaya un paso por detrás de la realidad. Me atrevo a decir, sin temor a equivocarme, que en la situación actual el Derecho ha llegado a tiempo … y quien se está quedando un paso por detrás de la realidad es la voluntad política (deslumbrada, quizás, por los caballos de Troya de la potente industria tecnológica estadounidense).