Uno de los toros con los que nos toca lidiar a menudo en ColorIURIS cuando presentamos nuestras soluciones para el perfil del contratante es la interpretación que algunas administraciones públicas hacen del concepto acreditación fehaciente de la fecha de publicación (por no citar a quienes afirman sin pudor que «ya se que lo hacemos mal … pero hasta que no llegue una sanción …»).

Pacífico ya el debate sobre si vale cualquier fechado temporal, o es imprescindible que éste sea emitido por una Autoridad de Fechado reconocida (incluso los más acérrimos defensores de la primera postura han incorporado a su servicio fechados temporales reconocidos 😉 ) queda, sin embargo, en la conciencia de los responsables de algunas AA.PP. (y de algunas entidades sometidas a la Ley 31/2007, de 30 de octubre) la creencia de que basta con aplicar un fechado temporal (de la FNMT, por ejemplo) a los documentos (anuncios de licitación, adjudicaciones provisionales …) que conforman los contratos del sector público.

Hay, incluso, quienes sostienen (de entre los meritados responsables de la cosa pública) que no es necesario que dichos documentos estén publicados en la sede electrónica del Poder Adjudicador.

La tésis que vengo manteniendo en esta bitácora (atalaya en ocasiones de ColorIURIS) es que una correcta interpretación del artículo 42.3 LCSP, en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, implica:

• La aplicación de un fechado temporal (emitido por una A.C. reconocida) al momento mismo de publicación.
• Que la publicación se verifique en la sede electrónica del poder adjudicador (u órgano contratante).
• Que el fechado temporal no esté bajo el control de la propia Administración contratante.
• Que se realicen auditorías de publicidad de la publicación en la sede electrónica del poder adjudicador.
• Que exista una custodia de los fechados temporales conteniendo el texto publicado y la url de publicación.
• Que sea accesible a cualquiera el fechado temporal emitido.
• Que el fechado temporal sea susceptible de validación.

Esta tésis cuestionada por muchos la veo hoy refrendada por quien, a decir de muchos, es uno de nuestros expertos en la materia; Julian Inza, que abordó la cuestión en esta anotación de diciembre de 2008 , (dos meses después de esta otra en mi propia bitácora) de la que sólo discrepo en atribuir a jueces, notarios y secretarios la función de terceros de confianza, y de la que extracto (la negrita es mía) los siguientes párrafos:

«En primer lugar la fehaciencia implica la existencia de un mecanismo creible, fidedigno, incuestionable. Algo que como terceros de confianza se atribuye a la actuación de notarios, jueces, secretarios judiciales y funcionarios en el ejercicio de sus atribuciones. Por regla general determina un mecanismo probatorio independiente del ente que precisa la fehaciencia (para evitar que se produzca la colisión de suponer ser “juez y parte” en el procedimiento de que se trate).

La firma electrónica, por sí misma, solo aporta fehaciencia (elevada pero no incuestionable) respecto a la identidad del firmante (al menos sobre la atribuibilidad de la firma al firmante) y presupone su “voluntad de firmar”, pero no garantiza aspectos como la efectiva publicación o su fecha.

Si a la firma electrónica le añadimos un timestamping (en la modalidad de firma ES-T) añadimos la fehaciencia de que el documento firmado electrónicamente existía con anteriodad a la fecha y hora indicada en el fechado electrónico, pero no su publicación.

El mecanismo fehaciente de publicación en el perfil del contratante de más valor es un servicio de terceros que obtenga el documento de la sede electrónica del organismo contratante (en la correspondiente sección del perfil del contratante) y genere sobre el un sello de tiempo. El sello de tiempo debería estar disponible junto al documento publicado en el perfil del contratante, y junto a ellos un enlace al tercero de confianza electrónico en el que sea posible obtener el documento original junto con los detalles (metadatos) de su publicación.

Si el servicio es de alta calidad, comprobará además que el documento referenciado no se ha retirado de la sede electrónica y ha permanecido disponible durante el tiempo marcado hasta su prescripción, y reflejará cualquier incidencia al respecto en el ámbito de los metadatos asociados al documento.»

La ajenidad en la aplicación del fechado temporal, la auditoría externa de la publicidad, la exhibición y comprobación de los sellos y el contenido sellado y la custodia (también externa) de éstos es lo que garantiza la transparencia en la contratación que predican las Leyes 30/2007 y 31/2007, de 30 de octubre o, en palabras del diario Público en su edición del 13 de diciembre de 2009 la «Luz y taquígrafos para los contratos en la Red» y, en definitiva, que los poderes adjudicadores no sigan siendo sean juez y parte de las garantías legales.