El pasado 30 de junio fui invitado a compartir mesa (redonda)  para abrir el melón de la protección del dominio público. He organizado las notas que preparé para el debate y las dejo en la bitácora por si pueden ser de utilidad a alguien:

1.- INTRODUCCIÓN

“El Dominio público o Procomún lo conforman los bienes culturales, informaciones y conocimientos que nos pertenecen a todos bien porque han expirado sus derechos de autor, bien porque los han generado las administraciones públicas o bien porque son aportados voluntariamente por sus creadores. Bienes que deben ser y estar accesibles para toda la humanidad en condiciones de igualdad, libertad y gratuidad”

Entiendo que, desde un punto de vista, estrictamente jurídico la anterior definición no es rigurosa (aún cuando puedo estar de acuerdo en el fondo). Y trataré de explicarme:

Cuando nos referimos al término “dominio público” desde el derecho privado, y más concretamente desde la normativa vigente sobre derechos de autor, nos estamos refiriendo, efectivamente, a bienes culturales cuyos derechos patrimoniales han expirado y son susceptibles de utilización y reutilización con respeto a los derechos morales de autor (en este lado del mundo).

Sin embargo, para el derecho público, el término “dominio público” se refiere – simplificando mucho la cuestión – a aquellos bienes y derechos titularidad de la administración pública afectos al servicio público y/o a la función pública. Este “dominio público” es imprescriptible, inembargable e inalienable; y queda – en principio – por tanto, fuera del comercio.

Debemos considerar, además, que hay determinados bienes culturales titularidad de la administración pública que no se destinan al servicio público y/o a la función pública y, en consecuencia, no tienen la consideración de “dominio público” para el derecho administrativo.

Éstos serán bienes patrimoniales de la administración pública, y estarán sujetos a las normas de derecho civil, mercantil … etc, atendiendo a su naturaleza. Si nos referimos a bienes culturales, estos bienes patrimoniales estarán sujetos, en España, a la LPI y demás normativa concordante.

Lo expuesto hasta ahora nos lleva a matizar que no todo el dominio público, conforme al derecho administrativo, será dominio público conforme al derecho de autor; pero que, «a sensu contrario», existen obras culturales titularidad de la administración que, aunque no respondan al concepto de dominio público para el derecho administrativo, sí lo son conforme al derecho de autor (me estoy refiriendo a determinados bienes patrimoniales de la administración no afectos al servicio y/o uso públicos cuyos derechos patrimoniales han expirado).

2.- LA NUEVA LEGISLACIÓN

A la vista de lo expuesto hasta el momento podría parecer que el dominio público (a la luz del derecho administrativo) y los bienes (culturales) patrimoniales de la administración pública no forman parte del dominio público, según la concepción del derecho de autor; y que los atributos de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad del dominio público administrativo constituirían un impedimento «de facto» a lo que venimos denominando procomún.

Sin embargo, no debemos olvidar tres normas fundamentales de reciente incorporación a nuestro Ordenamiento Jurídico:

• La D.A. Tercera de la LPI (LEY 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.)
• DD.AA. XVI y XVII de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre
• La Ley 37/2007, de 16 de noviembre de reutilización de la información del sector público.

El espíritu de estas tres normas es proclive a la puesta a disposición de los ciudadanos del acervo cultural y de los datos e información generados por las administraciones públicas (del dominio público administrativo y de los bienes patrimoniales de la admón. pública).

En derecho la forma es tan importante como el fondo, y la administración pública no puede “sin más” incorporar sus bienes y derechos al dominio público (entendido desde la normativa de derechos de autor) PERO ajustándose a los procedimientos administrativos establecidos, fundamentalmente, en la Ley de reutilización es perfectamente ajustado a Derecho incorporar los bienes culturales de dominio público administrativo y los bienes (culturales) patrimoniales de la administración pública al dominio público-procomún.

3.- LA PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

Una de las cuestiones que se plantean en el documento elaborado por la Asociación Europea pro dominio público es el de la protección del dominio público, de manera que éste no pueda volver – vía digitalización de libros, por ejemplo – a la esfera del copyright.

Y en este punto es donde los principios de Nuestro Derecho Administrativo pueden erigirse en garantes de esta protección; y me explicaré:

1. – Los bienes de dominio público administrativo son imprescriptibles, inalienables e inembargables.
2. – los bienes patrimoniales pueden afectarse a la función pública (por ejemplo, vía artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) convirtiéndose de este modo en bienes de derecho público administrativo, y participando de las notas de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad.
3. – las obras en dominio público (conforme al derecho de autor) pueden también afectarse a la función pública con los mismos efectos que en el caso de los bienes patrimoniales.

Para un adecuado funcionamiento del sistema, la administración pública, en paralelo, deberá articular los procedimientos off line y online previstos por la normativa citada que permitan la utilización y reutilización de los bienes en dominio público.

De esta forma, y ruego sepan disculpar la simplificación de conceptos, contaríamos con un catálogo o catálogos de bienes de dominio público administrativo que, al tiempo, tendrían la consideración de bienes de dominio público conforme al derecho de autor.

Esta es una solución «de lege data» … evidentemente también queda abierta la puerta a soluciones «de lege ferenda» (más del gusto de mi colega y amigo Javier Maestre); sin embargo, la promulgación de nuevas normas que pudieran afectar a los principios del derecho administrativo y/o del derecho de autor podría provocar una grave distorsión en Nuestro Ordenamiento Jurídico.

4.- LA DEFINICIÓN

Con arreglo a lo expuesto, la definición propuesta por la Asociación europea pro dominio público quedaría así:

“El Dominio público o Procomún lo conforman los bienes culturales, informaciones y conocimientos cuyos derechos patrimoniales nos pertenecen a todos, bien porque han expirado sus derechos de autor, bien porque son aportados voluntariamente por sus creadores mediante los instrumentos adecuados de cesión de derechos. Bienes que deben ser y estar accesibles para toda la humanidad en condiciones de igualdad, libertad y gratuidad”

Definición a la que añadiría un «desideratum»:

La administración pública velará por la protección de esos bienes de dominio público, a fin de que las obras culturales cuyos derechos patrimoniales hayan expirado y/o cuyos titulares hayan cedido a toda la humanidad, conforme a derecho, no puedan sustraerse al dominio público; creando y/o favoreciendo la creación de repositorios y/o registros «negativos» que garanticen el acceso, utilización y reutilización de dichas obras culturales en un marco libre de derechos patrimoniales de autor.

Quizás desde las posiciones más ¿radicales? mi propuesta pueda parecer insuficiente … pero tiene el valor – disculpen la inmodestia – de no perjudicar los legítimos derechos e intereses de nadie y, por contra, contribuir al enriquecimiento cultural y económico de la sociedad.