Derecho de réplica
El pasado 21 de octubre de 2005 Barrapunto publicó esta noticia .
El tratamiento que de ella hizo un responsable del sitio, aparte una posible violación de los derechos de autor de quien redactó el texto, propició un «pequeño linchamiento» consentido por los responsables de dicha página que, quizás, hubiera dado para «jugar a las querellas» si no fuera por que un sitio web con ánimo de lucro – disculpen, pero barrapunto.com no es lo que yo entiendo, y no soy el único, por un weblog – como el citado no parece conducirse conforme a las exigencias de la L.S.S.I.C.E. (ni las de la L.O.P.D.) y uno tiene que «ir buscando fuera de la página» para hacerse una idéa:
En la web de la Oficina Española de Patentes y Marcas (tan denostada por los responsables del sitio web):
Titular BARRAPUNTO S.L. Denominación BARRAPUNTO Tipo Distintivo Denominativo Situación EN VIGOR: PUBLICACION CONCESION Fecha de situación 16/05/2001 Clasificación de Niza 38 – Telecomunicaciones
En el whois:
Technical Contact: XXXXXX XXXXX@GMAIL.COM Barrapunto S.L. c/ XXXXX XXXXX, 56 Madrid, 28007 ES
Y en el registro mercantil…
(Lo que me trae a la cabeza aquel artículo publicado en la revista consumer sobre leer contratos o no leerlos, sobre perder «de facto» la propiedad intelectual en Flickr o blogger…sobre bitácoras y derecho)
y claro, después de tanta navegación a uno se le quitan las ganas de tener ganas, y se queda con este comentario de gran valor por venir de quien viene – pasado más de un año supongo que ya no podrán rastrear su IP y quedará en el anonimato que buscó:
«Tremendo esto de que Candyman venga a censurar a un editor de Barrapunto. Las licencias Creative Commons, por mucho que se hayan adaptado por el Bufet Almeida a la legislación española, están pensadas para la situación norteamericana, y eso lo han dicho hasta la saciedad los mismos que las tradujeron, a los que parece que Candyman no quiere escuchar,quizás por aquello de «no dejes que la realidad te estropee una buena noticia». En cualquier caso, lo que abunda no daña: si alguien se toma la molestia de pensar unas licencias libres para la situación española, con una salvaje reforma (de la que también se olvida Candyman) de la ley de propiedad intelectual a la vuelta de la esquina, pues bienvenidas sean.»
que debió reirse para sus adentros cuando leyó la respuesta a su comentario:
«No das un solo dato. Tómate en primer lugar la molestia de comparar las licencias Creative Commons con las coloriuris. ¿Se puede acceder en la Red a esa comparación? No. No hay comparaciones, no veo ningún texto en el que se nos diga: coloriuris en tal sitio se adapta mejor que las CC por tales razones, en tal otro sitio, coloriuris se adapta mejor también por tales otras razones. Las únicas razones que existen son las de: las coloriuris están mejor adecuadas a la legislación y a la jurisprudencia. Y punto. ¿Y por qué están mejor adecuadas? Por otra parte, y en lo que toca a su web, es muy complicada la elección de una licencia. CC tiene us sistema de nomenclatura con guiones para cada licencia, lo que es un lío para mucha gente, pero al menos cada parte de la nomenclatura (sa by nc nd) significa algo. Coloriuris copia ese sistema de las CC pero lo copia mal, puesto que lo da por colores, sin que sepamos a qué corresponde cada color. Vamos, que no te enteras ya que los colores están elegidos al tun-tún. Y si la primera impresión es lo complicado de elegir una licencia sin saber a qué corresponde un color, la segunda de las impresiones es que es otro lío saber qué dice cada licencia. En esto CC es ejemplar, pero estos no han sabido copiarlo. Por último, una gran ventaja de las CC frente a estas, siendo tanto las de CC como éstas legales en España, es que las de CC tienen una cláusula de reciprocidad con las CC de otros países y las Coloriuris no, evidentemente. De todas maneras, hay que agradecerles el esfuerzo, lo han hecho lo mejor que han sabido y quizás cuando pongan claúsulas recíprocas, quiten las siglas por colores, no se les note el Drupal y encarguen el pantone a un profesional, junto con argumentos rigurosos de incompatibilidad de las CC con la legislación y razones detalladas del porqué sus licencias son mejores, puedan por lo menos infundir confianza. Que es de lo que se trata.»
En su momento estuve a punto de responder a este «aguerrido barrapuntero» con argumentos jurídicos pero, pasados unos meses, a mí también me hace mucha gracia el comentario (y ahora me estaría lamentando por regalar un dictamen jurídico – que de esas «cosas» come mi familia 😉 – a quien parece no necesitarlo).
Y lo que más me divierte es esta parte:
«Coloriuris copia ese sistema de las CC pero lo copia mal, puesto que lo da por colores, sin que sepamos a qué corresponde cada color. Vamos, que no te enteras ya que los colores están elegidos al tun-tún.»
…me gustaría oir ahora a este/a señor/a, y saber que opina de los debates que se suceden en la lista de correo de creative commons, y que transcribo:
«Regarding the section on disambiguating licenses, ever since that guy
asked
about license buttons for non-free EULA-type licenses, I’v been
thinking
that
some kind of color-coding scheme would be extremely helpful, both for
clarity
and as a marketing tool, e.g.:
«Free» licenses have cool colors (say):
GREEN = free / non-copyleft
BLUE = free copyleft
While «non-free» licenses have hot colors:
YELLOW = Non-Commercial
ORANGE = Non-derivative (& NC-ND)
RED = More restrictive licenses (e.g. EULAs)»
a lo mejor no fue tan mala idéa lo de los colores 😉
Han pasado quince meses y la casualidad (¿o la causalidad?) me ha llevado de nuevo a la lista de creative commons (no sigo la lista … si lo hiciera lo diría) me han pasado este enlace – público – que comparto con vds. y que me ha sonado – que seguro que estoy equivocado – vds. me disculparán a «Cossa Nostra»
Y… morboso que es uno, he navegado un rato por «el Walhalla de la free culture» hasta toparme con este artículo del abogado Javier Gutierrez Vicén que, lo que son las cosas! – y aunque no comparto su idéa del «limite de cita» – reproduce argumentos e idéas que expresé hace un par de años en esta entrada, y recientemente en esta otra y … no, no estoy hablando de plagio, ni mucho menos … sino del mínimo común denominador de cualquier licenciado en Derecho de – seamos cautos 😉 – España (aquí les dejo otro botón de muestra) que es comprender que las licencias creative commons NO son válidas en España (ni en casi ningún país). La GPL – antes de que me lo pregunten – tampoco … pero ésta «tiene arreglo» 😉
Y lo expresa de forma impecable:
«Estas licencias chocan con el ordenamiento jurídico español en todo lo relativo a la formación del contrato (la oferta, la aceptación y el nacimiento de la licencia). También chocan con las normas que establece la ley de Propiedad Intelectual española, en la medida en que los efectos obligacionales de estas licencias de uso no exclusivo no recogen una clara determinación de las partes, de los actos de explotación autorizados, de la fijación de un término cierto de duración del contrato, sin respetar lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Propiedad Intelectual.»
Les voy a revelar un secreto; soy abogado desde hace más de 15 años … o dicho de otra forma, mis «lentejas» no las paga ninguna multinacional, ni ninguna administración pública, ni microsoft, ni la SGAE, ni el movimiento «Copyligth»; mis lentejas las pagan mis clientes. Eso significa que cuando empezamos con esta locura en la que se ha convertido ColorIURIS no estábamos esperando el favor de nadie, y que sólo prentendía – empecé sólo – que los creadores – con escrupuloso respeto a la legislación vigente – hicieran con sus creaciones lo que les diera la real gana … proponiéndoles modelos alternativos de autogestión (que ya está proponiendo la U.E.) y de permisividad de uso más acorde con la realidad de la WWW que el encorsetamiento de unas leyes – según mi humilde punto de vista – obsoletas para el ámbito digital.
Conocía CC, claro que las conocía! fuí uno de los 40 asistentes a su presentación en Barcelona, y el promotor de su presentación – ante 90 personas – en Zaragoza, un mes más tarde. Sí, me dejé engatusar por su mensaje … pero más pronto o más tarde la deformación profesional salta … y me dí cuenta de que CC, como expresa Gutierrez Vicén, constituían la «2ª línea de actividad para adquirir los derechos de los creadores» … y se me llevaron los demonios! El espíritu que dicen defender es encomiable, pero lo que se esconde detrás es vergonzoso … y «alguien» me dijo «hazlo tú» … y nació ColorIURIS, como herramienta (jurídico-informática) al servicio de creadores y usuarios para facilitar el equilibrio entre los intereses de unos y otros.
¿de donde salen las lentejas de creative commons para pagar los sueldos de sus más de 40 empleados?
En palabras de Gutierrez Vicén:
«Los recursos de esta fundación provienen de Google, IBM, Hewlett Packard Invent, MYSQL y Linux, lo cual se puede comprobar en la página de la Fundación (http:// www.fsf.org/donate/patron/index_html).»«El profesor Lessig desarrolla su movimiento con la cooperación de la Hewlett Fundation, McArthur Fundation, y otras organizaciones importantes y muy influyentes como la Computer Tyme web Hosting, contando con generosas ayudas de empresas periodísticas y servicios de telecomunicación. Cabe mencionar en nuestro país las aportaciones de Telefónica española y sus filiales iberoamericanas quienes, por ejemplo, financiaron el año pasado una gira del Profesor Lessig por diferentes países de América latina para promover las licencias “Creative Commons”.»
Y, si a alguien se le ha olvidado, de Microsoft.
Dime quien te paga y te diré a quien sirves. ColorIURIS hoy se sostiene – como he dicho – con las aportaciones de los socios de la A.I.E. (sin ánimo de lucro); en el futuro lo hará de sus usuarios si las nuevas características les parecen lo suficientemente atractivas para contratarlas … y si no seguirá con lo que hay de forma gratuita para que los autores no les pongan a las multinacionales el pan en casa … si quieren, que aquí no llamamos a la gente para que se desdiga 😉
Todo ésto, querida parroquia, porque está uno un poco harto de hipócritas y «anónimos».
ColorIURIS no es la alternativa a nada … ColorIURIS son contratos de cesión de derechos en línea «para el niño y la niña».
AVISO PARA TROLLS: Borraré cualquier comentario cuyo autor no esté a mi juicio debidamente identificado.
OTROS AVISOS: Si les «pone» hacer uso de esta anotación más allá de lo que permite la L.P.I. sirvanse aceptar el contrato (de adhesión) de cesión de derechos que hay en el «sidebar».
PREGUNTA (retórica) PARA LUCKY LUCIANO (seas quien seas): ¿vas a acongojar a los 25454 usuarios de ColorIURIS para que se la quiten?
Javier,
(veo con agrado que ya puedes comentar sin problemas, y sin necesidad de que yo trastee en WP, que no es mi oficio) No se trata – y vayan por delante mis disculpas por no haber sabido explicarme – de una cuestión de autoridad, sino de cual sea la línea oficial, y cual/ cuales la/s interpretación/es.
Encuentro más sólida – desde el punto de vista de Nuestro Ordenamiento – la postura de Andrés y de David; sólo que de ser asumida por CC, deberían cambiarse algunas cosas que, a buen seguro, ya os habrá puesto de manifiesto David; pero que, dado que no es la línea oficial, no considero oportuno entrar en ella.
Aclarada tu vinculación entiendo que es una opinión de un colaborador/ simpatizante que coincide con la línea oficial (lo que viene manifestando Lessig desde un principio); ésto es que CC son autorizaciones/ permisos/ declaraciones unilaterales de voluntad “previas a”, y NO contratos.
Y así me había parecido entenderlo desde un principio a partir del eslogán principal de CC: “No me pidas permiso” – parafraseo.
Esta naturaleza jurídica (licencias-permisos) es lógica en un país, Estados Unidos, donde las licencias-autorizaciones-declaraciones unilaterales de voluntad SÍ son fuente de obligaciones – me remito a las palabras de Andrés varios comentarios más arriba – pero no en España (de España estamos hablando) donde ningún precepto de Nuestro Ordenamiento contempla esa figura; es más, así lo sostiene de forma unánime la doctrina científica, de los que citaré – por todos – a Lacruz Berdejo, Castán Tobeñas, Albaladejo, Hernández Gil, Diez Picazo y Gullón …
[ALBALADEJO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la voluntad unilateral como fuente de obligaciones – DÍEZ PICAZO.- Las declaraciones unilaterales de voluntad como fuente de obligaciones y la jurisprudencia del Tribunal Supremo – MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ.- La promesa pública de recompensa o premio, y el concurso con premio, en prensa – DIEZ PICAZO Y GULLÓN.- Sistema de Derecho Civil – JOSE LUIS LACRUZ BERDEJO Y OTROS.- Elementos de Derecho Civil … ]
Afirma Lacruz Berdejo:
Al amparo de esta doctrina (pacífica, insisto) se pronunció la A.P. de Pontevedra calificando a la “licencia CC” como un “mero folleto”.
Pedro: Si lo entiendo bien, lo que dices es que en España la promesa unilateral no genera obligaciones en quien la emite, no (obviamente, al ser unilateral) en quien la recibe. O sea, que yo puedo prometer lo que sea, y luego decir «digo» donde dije «Diego» (revocarla ad nutum). Correcto?
Confírmame si es verdad lo que dices, y si no hay ninguna forma de perfeccionamiento que incluya la aceptación implícita del receptor, porque yo hago muchas promesas, y lo mismo me estás dando una forma de no tenerlas que cumplir nunca. ¡Serías el abogado perfecto para un malqueda como yo!
En cuanto a la sentencia de Pontevedra, es evidente que es un mal precedente. No sé quién tuvo allí peor día, si la defensa o el tribunal, pero está claro que la licencia, aplicada a un fichero musical por su autor, es cuando menos una manifestación de voluntad, o sea: algo más que un folleto.
Eso sí, estoy de acuerdo con el tribunal en que como defensa ante la acusación de «pones música de Sabina», las licencias Creative Commons no valen ni el papel en el que están escritas. Ni las Coloriuris tampoco lo valdrían, ni la Constitución Española, de haberlas esgrimido la defensa. Es cuestión de usar las cosas para lo que sirven.
Javier, dices:
«Si lo entiendo bien, lo que dices es que en España la promesa unilateral no genera obligaciones en quien la emite, no (obviamente, al ser unilateral) en quien la recibe.»
No, no me he explicado bien, lo que digo es que la declaración unilateral (de presente) no genera obligaciones en quien la emite (ni en quien la recibe). Probablemente te refieras a la promesa (de futuro) pública de premio o recompensa.
Figura de creación doctrinal cuyo ejemplo sería:
Sin embargo, respecto de esta figura -en España- parte de la doctrina la considera distinta de la declaración unilateral de voluntad, y la equipara al contrato exigiéndole los requisitos del contrato (a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania donde está expresamente regulada).
«O sea, que yo puedo prometer lo que sea, y luego decir «digo» donde dije «Diego» (revocarla ad nutum). Correcto?»
Mas o menos -la promesa de matrimonio y la promesa pública de premio o recompensa sí te obligan; pero ambas tienen distinta naturaleza jurídica- el resto de promesas «a bote pronto», salvo error u omisión, no merecen la protección del derecho; no te obligan juridicamente … no confundamos con determinados contratos verbales -donde median, al menos, dos declaraciones de voluntades- y que podría confundirse con la promesa pública de premio o recompensa de que hablaba antes.
«Confírmame si es verdad lo que dices, y si no hay ninguna forma de perfeccionamiento que incluya la aceptación implícita del receptor»
Si concurre la aceptación del receptor ya no estamos hablando de declaración unilateral (licencia-autorizacion) sino de contrato.
Había olvidado otra excepción … la Ley 521 del Fuero Nuevo de Navarra; que ésta sí es una declaración unilateral de voluntad (no promesa) que obliga a quien la emite … pero esta norma no es extrapolable al resto de España.
Respecto al «folleto» de la Sentencia de Pontevedra, créeme no se utiliza como un término despectivo, sino descriptivo y -en este caso- el Tribunal no lo utiliza de forma peyorativa (tendrías que leer lo que escriben «Sus Señorías» cuando quieren ser peyorativos :))
Interpreto tu última frase como una ironía al cantautor que citas (¿?)
Saludos
D. Javier: Me parece que es David Maeztu (de derechoynormas.blogspot.com, en los últimso meses algunos de sus artículos han sido portada en /.) quien asegura que se daría una «aceptación tácita» (incluso, si mi memoria no me falla, apostaría a que es una de las hipótesis de su tesis), que vendría a responder a la fórmula de la «aceptación implícita», pero más allá de la Ley 521 del Fuero de Navarra ya mentado por D. Max (y que, como ya menciona, no sería aplicable). De todas formas, en el terreno de la «aceptación tácita» (que tal vez pierda fuerza por su extrema inseguridad) es donde las CC y similares deban moverse para exigir su validez sin problemas.
Hasta Luego 😉
A todos gracias por el apoyo recibido y por el aprendizaje. Un saludo,
– javier
Presentadas las licencias Creative Commons 3.0…
Novedades de la versión 3 de las licencias Crative Commons….
[…] Las licencias CC no son las únicas existentes en España que pretenden flexibilizar la gestión de los derechos del autor, permitiéndole elegir libremente qué derechos cede y cuáles no. Otros proyectos similares son ColorIuris y Aire Incondicional. Con ColorIuris existen ciertas discrepancias, ya que sus promotores defienden que las licencias Creative Commons no tienen validez legal en España, al contrario que las suyas. […]
[…] pasado cinco de enero de 2005 se suscitó un ¿agrio? ¿interesante? debate en blogespierre en torno a la naturaleza jurÃdica de […]
[…] Espanha em cinco de janeiro de 2005 se suscitou um debate em blogespierre com relação a natureza jurÃdica das licenças […]
[…] y a continuación una pequeña argumentación cuasi-jurÃdica describiendo los términos de una herramienta ineficaz, para finalmente concluir en un llamado a la solidaridad de sus pares, generalmente muy original, […]
Amí desde que me dijiste en el Congreso de Derecho Informático en Carlos Páz (Córdoba, Arg.) que las GPL no eran válidas y las correspondientes razones; al igual que las carencias que tiene la CreativeCommons, me decidí por las Coloriuris.
Si bien, hay pocos usuarios que harán de firmar el «contrato digital» que se pone a disposición a todo el que desee usar los contenidos; y muchas veces se copiara y citara con un link (cosa que no veo mal, los bloggers – algunos – lo hacemos todo el tiempo), queda la ventaja que los contenidos han sido registrados en una base de datos y hay una custodia de los mismos por un tercero, lo que nos servirá mas que para ganarle un juicio a un pobre blogger que cobra unos pocos verdes al mes con un anuncio publicitario, puede ser útil cuando una empresa (diario, web, ó alguien que realmente «nos molesta») cese sus actividades «ilegales».
Te mando desde aquí un saludo en la distancia, y adelante! que el proyecto es muy interesante y no estás solo. Saludos.
[…] tÃtulo de uno de los últimos artÃculos de Pedro Canut, que además ha generado cierto debate, me ha hecho reflexionar sobre un derecho […]