Llevaba un tiempo con ganas de escribir una entrada sobre el particular; pero no encontraba la forma.

Me parecía una necesidad conceptual poner de relieve la situación legal del tema y, quizas, abrir un debate al respecto. El ministerio de cultura español – con ocasión de su cruzada «antipiratería», que tantos €uros nos ha costado a todos los españoles – lanzaba un mensaje erróneo; la protección de las ideas como motor de la economía de un país; por otro lado, en diferentes foros se argumentan conceptos contradictorios sobre la propiedad industrial, los derechos de autor y las ideas y modelos de negocio.

En días pasados ha llegado a mi conocimiento, a través de una lista de correo especializada la respuesta a una consulta desde la autoridad competente en Colombia; respuesta perfectamente traslabable al resto de Estados regidos por el «Civil Law» (Derecho continental) entre los que se encuentra España, y que transcribo en su integridad:

«…/…posibilidad de proteger el “concepto de negocio” dentro del ámbito de la propiedad industrial. Sobre el particular nos permitimos informarle:
1. Patentes
1.1. Patentes de invención

La patente se constituye dentro del régimen de la propiedad industrial, el mecanismo de protección de las invenciones, las cuales según el artículo 14 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, pueden ser de producto o procedimiento, siempre y cuando sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Ahora bien, la doctrina ha definido la «invención de producto» como aquella consistente en un cuerpo cierto o determinado y la «invención de procedimiento» como el conjunto de operaciones o actividades técnicas que representan el ciclo que debe cumplirse para obtener el resultado planeado.

De acuerdo con lo anterior, tratándose de patentes de procedimientos no se protege el resultado obtenido sino el conjunto de operaciones o actividades que se realizan para su obtención. Respecto a la pregunta de sí el “concepto de negocio”, entendido en palabras del solicitante, como el conjunto de reglas, procedimientos, formas de ofrecer productos y servicios bajo esquemas o modalidades conocidos que no incorporan ningún tipo de información técnica, ni información reservada para el público en general, puede ser protegido dentro del ámbito de propiedad industrial, debemos referirnos a las exclusiones que expresamente estableció la Decisión 486 en cuanto a patentes:

“No se considerarán invenciones: ‘a) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos; ‘b) el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural; ‘c) las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor; ‘d) los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales; ‘e) los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y, ‘f) las formas de presentar información.” (subrayado fuera de texto)

De lo anterior se desprende una “delimitación negativa de la invención” en cuanto se establecen expresamente que no se considera invención y por lo tanto no es susceptible de ser patentado. Dicha exclusión incluye los planes, reglas y métodos para las actividades económico-comerciales, concepto dentro del cual se puede enmarcar el tema propio de la consulta formulada.

Al respecto, la Corporación de Estudios sobre los Derechos de Propiedad Intelectual se ha referido a este artículo de la Decisión 486 del 2000, señalando que “ninguna de las materias, objetos, actividades o creaciones intelectuales, tal y como sonmencionadas en el artículo 15, son reglas para el obrar humano en las que se indica la manera en que hay operar con determinadas materias o fuerzas o de la naturaleza para conseguir un resultado concreto que sirva para satisfacer alguna necesidad humana. O dicho más simplemente, a todas ellas les falta el carácter técnico que caracteriza a la invención.” Así las cosas, podemos establecer que la actividad señalada por el peticionario no puede ser protegida mediante la figura de patente. No sobra señalar que tampoco resulta factible su protección dentro del ámbito de los signos distintivos en la medida que el objeto a proteger sea el proceso o conjunto de reglas determinadas para llevar a cabo una determinada actividad económica. En este aspecto sólo será factible proteger el distintivo que se quiera utilizar para identificar dicha actividad.

2. Protección a nivel latinoamericano del “concepto de negocio” Respecto a esta pregunta que nos formula, debemos manifestarle que la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene conocimiento de que países latinoamericanos brindan protección sobre este tipo específico de figura.

Le recomendamos para tal efecto consultar la legislación propia de cada país en esta materia y los distintos portales de Internet con que cuentan las oficinas nacionales competentes de propiedad industrial.

3. Aplicabilidad de Convenios o Tratados en materia de propiedad industrial

En primer término es necesario señalar que el otorgamiento de derechos sobre una patente de invención en los países de la Comunidad Andina, se basa en el principio de territorialidad, de acuerdo con el cual, los derechos derivados de una patente tienen alcance únicamente en el país donde ésta se concede. Ahora bien, los tratados y convenios firmados por Colombia en materia de Propiedad Industrial, y específicamente en lo relacionado con patentes, no consagran ningún tipo de protección a la figura consultada, a la vez que estos convenios y tratados de ninguna manera establecen per se la obligación a los estados adheridos de otorgar la patente a las invenciones que hayan obtenido este título en algún otro país que haga parte del tratado o convenio, sin que sean sometidas al estudio de patentabilidad señalado en la legislación vigente por parte de la oficina nacional competente.

Por el contrario, se consagra la independencia en materia de patentes tal y como se reconoce en el Convenio de París, y al cual se remiten los otros convenios, cuyo tenor reza “Las patentes solicitadas en los diferentes países de la Unión por los nacionales de países de la Unión serán independientes de las patentes obtenidas para la misma invención en los otros países adheridos o no a la Unión”

Cabe mencionar que el Tratado de Cooperación en Materia de Patentes de 1970 (PCT) solo se predica en materia de solicitudes de patentes y de ninguna manera sobre concesiones y derechos que la patente otorgue. De igual forma es pertinente mencionar que, conforme al principio del “trato nacional” consagrado en la Decisión 486 de 2000 y los convenios y tratados señalados, cada Estado Miembro concederá a los nacionales de los demás Miembros un trato no menos favorable que el que otorgue a sus propios nacionales con respecto a la protección de la propiedad intelectual, los cuales gozarán de los mismos derechos y acciones para su defensa siempre y cuando cumplan las condiciones y formalidades impuestas a los nacionales. Es decir, serán sometidos a las reglas y disposiciones previamente consagradas en cada país.

De lo anterior se desprende que, salvo las excepciones consagradas en los convenios y tratados firmados por Colombia para la protección de la propiedad intelectual, toda invención presentada está sujeta a la legislación vigente dentro del territorio nacional.

De esta forma, y al haberse establecido que la figura señalada por el peticionario no es factible de ser patentada según las disposiciones de la Decisión 486 del 2000, tampoco podría ser protegida a través de los tratados o convenios firmados por Colombia, en el eventual caso que la legislación de otro país firmante así lo permitiera, debido a la independencia existente en materia de patentes y el trato nacional al cual se deben someter las solicitudes presentadas, independientemente de la concesión que puedan haber obtenido en otro país.

En lo que respecta a la posibilidad de protección vía derechos de autor es un asunto que se sale nuestra competencia y ante lo cual deberá consultar la legislación vigente en tal materia de los distintos países y/o remitirse a la Unidad Administrativa Especial, Dirección Nacional de Derechos de Autor ubicada en la Carrera 1327-00 Edificio Bochica, piso 6

4. Antecedentes administrativos o judiciales sobre el tema

Hasta la fecha, la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene conocimiento de algún fallo que se haya proferido por parte de alguna de las autoridades judiciales respecto a la materia de su consulta. De todas formas le sugerimos consultar las distintas relatorías de estos tribunales para efectos de satisfacer su inquietud.

5. Trade Dress El “trade dress” es entendido según el Doctor Mauricio Jalife Daher, en su más convencional significado, como “la suma de elementos decorativos y de presentación que identifican un producto o establecimiento, que en su conjunto generan la existencia de una percepción por parte del consumidor al confrontarlos.

En el caso de los establecimientos participan como elementos de “trade dress” los colores empleados, los elementos ornamentales, la disposición de anaqueles, los menús, la vestimenta de los empleados, la iluminación, los letreros del lugar, su arquitectura, etc. En el caso de los productos participaban elementos tales como el tamaño y la forma de los empaques y los envases, los colores usados, el tipo de letras, las leyendas genéricas, y en general, a la combinación de elementos que visualmente identifican el producto.”

Señalado el concepto de Trade Dress, encontramos que la Decisión Andina del 2000 no regula dicha figura, ni da la posibilidad de proteger los elementos que la conforman aparte de aquellos que puedan ser enmarcados dentro del concepto de signo distintivo o nueva creación.

En efecto, si observamos que la definición de Trade Dress trae consigo elementos de presentación de un producto o establecimiento al consumidor, la misma podría ser eventualmente asociada con la figura de marca comercial o diseño industrial.

Entendida la marca como todo signo que tenga la aptitud de distinguir un producto o servicio en el mercado, dependiendo de la presentación que se le dé al producto o establecimiento, este podría ser registrado como marca siempre y cuando se cumplan los requisitos de distintividad, susceptibilidad de representación gráfica y perceptibilidad y que su finalidad sea la de distinguir productos o servicios en el mercado.

Cumplidos los requisitos básicos para configurarse como marca, nace la posibilidad que esa presentación del producto o establecimiento sea registrada como marca mixta, figurativa o tridimensional, tipos de marca que dan la posibilidad de combinar elementos figurativos y nominativos, así como diseños de todo tipo, bi o tridimensionales que pueden ser complementados con colores, tal y como se señalan en la definición de Trade Dress antes mencionada.

De otra parte cabe la posibilidad que el diseño exterior del Trade Dress pueda ser protegido mediante diseño industrial, esto es, la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores o cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto, bajo la salvedad de cumplirse con los requisitos señalados en la Decisión 486 de 2000.»

El «status quo», desde mi humilde punto de vista es diáfano. La pregunta (que me hago a mí mismo y que lanzo a mis cuatro lectores/ amigos) es:

¿debería existir legislación protectora de las ideas y del concepto de negocio? ¿qué tipo de protección – y con que límites – debería otorgarse a esta figura; la de derechos de autor y/o la de propiedad industrial?